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第一章 劳动关系热点问题裁诉标准与规范1

【本章导读】1

【理论研究】2

一、劳动关系本质的社会法性2

二、劳动关系与雇佣关系的异同5

三、劳动关系与劳务关系的异同7

【实务探讨】9

一、如何理解《劳动合同法》中的“民办非企业单位等组织”9

二、如何理解《劳动合同法》中的“事业单位”9

三、自然人是否可以作为用人单位10

四、农民工是否适用《劳动合同法》11

五、用人单位的分支机构是否属于《劳动合同法》中所称用人单位12

六、外派劳务企业与劳务人员发生的争议是否属于劳动争议13

七、保险代理人与用人单位之间的纠纷是否属于劳动争议14

八、出租汽车司机和出租汽车公司之间的纠纷是否属于劳动争议14

九、已经依法享受社会保险待遇或领取退休金的人员，能否与其他用人单位建立劳动关系，成为劳动合同的主体15

十、对已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位的用人关系应如何认定16

十一、劳动合同期满后临近退休年龄的劳动者可否再订立劳动合同17

十二、外国人、台湾、香港和澳门居民在中国内地就业的劳动关系应当如何认定；外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员，应当如何处理18

十三、目前建筑行业中存在大量的个人承包施工队直接招用人员的情况，应如何认定双方之间的关系；发包组织、总承包者是否应对个人承包经营者招用的劳动者承担连带赔偿责任19

十四、不具备合法经营资格的用人单位与其受雇人员之间的关系如何认定20

十五、如何理解用工之日与劳动关系建立之间的关系22

十六、公司董事与公司之间的关系是否是劳动法律关系24

十七、破产清算组与其聘用人员是否形成劳动关系25

十八、“长期两不找”的案件如何处理，劳动关系是否应当解除26

十九、人事档案纠纷是否属于劳动争议27

二十、设立中的公司聘用劳动者，公司成立后能否自动形成劳动关系29

二十一、如何认定关联公司中的劳动关系31

二十二、因设立中的公司用工行为发生的争议是不是劳动争议31

二十三、复转军人与安置单位之间就安置问题发生的纠纷是否属于劳动争议33

【法条索引】34

第二章 事实劳动关系和双重劳动关系热点问题裁诉标准与规范35

【本章导读】35

【理论研究】36

一、事实劳动关系的界定36

二、事实劳动关系形成的原因及立法规制37

三、双重劳动关系的界定38

【实务探讨】40

一、事实劳动关系当事人之间发生的劳动争议，劳动人事争议仲裁委员会是否应当受理40

二、司法实践中如何认定事实劳动关系的存在41

三、如何理解双重劳动关系而形成的事实劳动关系42

四、企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员等，因与新的用人单位发生用工争议，如何确定用工关系43

五、挂名劳动者能否与用人单位成立事实劳动关系45

六、事实劳动关系是解除还是终止46

七、事实劳动关系终止，是否支付经济补偿金48

【法条索引】50

第三章 劳动合同效力热点问题裁诉标准与规范51

【本章导读】51

【理论研究】52

一、劳动合同成立与劳动合同生效的区别52

二、劳动合同特殊性对劳动合同效力的影响52

三、瑕疵劳动合同的效力认定54

【实务探讨】57

一、如何理解《劳动合同法》第18条规定的“约定不明确”57

二、为保障劳动者的权益，实现《劳动合同法》的立法目的，除合同期限外，对其他内容（如工资待遇等）能否按照一定的原则确定58

三、劳动合同约定用人单位在劳动合同履行过程中从劳动者工资中提取风险抵押金是否有效58

四、如何认定代签劳动合同的效力59

五、用人单位与未成年人签订的劳动合同的效力如何认定61

六、用人单位与大四学生签订的劳动合同的效力如何认定62

七、劳动者持虚假文凭应聘是否必然导致劳动合同无效63

八、招聘广告是否具有法律约束力66

九、《高校毕业生就业协议书》是否具有劳动合同的效力66

十、劳动者在应聘过程中未履行如实说明义务是否必然构成欺诈67

十一、“停薪留职”期间约定由职工自行缴纳社会保险是否有效70

【法条索引】72

第四章 劳动合同期限热点问题裁诉标准与规范74

【本章导读】74

【理论研究】75

一、劳动合同期限分类的法律分析75

二、我国立法对劳动合同期限的制度设计与不足76

【实务探讨】79

一、司法实践中，当事人在合同中没有约定合同期限的情形应当如何处理79

二、对于劳动者与用人单位续签了固定期限劳动合同后，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，应当如何处理80

三、因劳动者的原因未与用人单位签订劳动合同的，用人单位应否支付双倍工资81

四、补签劳动合同是否应支付双倍工资81

五、人力资源经理未签订书面劳动合同是否适用双倍工资罚则82

六、劳动合同期满后继续工作而未续签劳动合同的法律后果有哪些84

七、劳动合同法定顺延是否需要续签，劳动者能否主张双倍工资86

八、用人单位延长合同期限能否视为提高劳动合同约定条件87

【法条索引】89

第五章 无固定期限劳动合同热点问题裁诉标准与规范90

【本章导读】90

【理论研究】91

一、无固定期限劳动合同理念的固定性91

二、《劳动法》与《劳动合同法》规定无固定期限劳动合同的异同92

【实务探讨】94

一、《劳动合同法》规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，可以订立无固定期限合同，如何理解“连续”94

二、《劳动合同法》规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，可以订立无固定期限合同，如何理解“该用人单位”95

三、《劳动合同法》规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，可以订立无固定期限合同，如何理解“满10年”96

四、符合《劳动合同法》第14条第2款第（1）项规定条件的外商投资企业的职工、临时工、农民工在续签劳动合同时，是否有权要求签订无固定期限劳动合同96

五、符合条件的劳动者提出与用人单位签订无固定期限劳动合同，用人单位不予签订，劳动者向法院起诉请求判令其与用人单位签订无固定期限劳动合同的，法院能否判决用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同97

六、符合条件的劳动者向人民法院提起与用人单位存在无固定期限劳动合同关系的确认之诉，但未诉求用人单位支付二倍的月工资，法院能否直接判决用人单位每月支付二倍工资99

七、司法实践中向劳动者每月支付二倍工资的起算点应当如何计算100

八、如果双方已经订立了两次固定期限合同，第二次合同到期后，用人单位是否还有终止合同的权利101

九、劳动者在同一系统内（如中国工商银行）由某一地区被调至另一地区工作，劳动者在要求签订无固定期限劳动合同时，在前一单位的工作时间是否应计算连续工作时间102

十、如何理解《劳动合同法》第14条第2款第（1）项和第（2）项中关于订立无固定期限劳动合同条件的关系103

十一、劳务派遣关系中，是否可以签订无固定期限劳动合同104

十二、用人单位发生合并或分立、改制时支付解除劳动关系经济补偿金与否是否影响“连续工作时间”的判断105

十三、事实劳动关系是否均需要满1年才能被推定为无固定期限劳动合同105

十四、劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件，用人单位与劳动者只是续订固定期限劳动合同，劳动者事后反悔，能否要求用人单位支付双倍工资105

十五、法定顺延事由，致劳动者工作时间超过10年，劳动者能否要求签订无固定期限劳动合同106

十六、如何认识和理解未签订劳动合同双倍工资问题107

【法条索引】109

第六章 试用期制度热点问题裁诉标准与规范110

【本章导读】110

【理论研究】111

一、规定试用期的意义111

二、试用期与其他概念的区别辨析111

三、《劳动合同法》及相关法规关于试用期的新规定113

【实务探讨】114

一、如何理解《劳动合同法》中有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定114

二、如何认定用人单位与劳动者口头约定的试用期的效力115

三、如何认定试用期条款的无效情形116

四、试用期是否一定要安排在劳动合同期之首117

五、劳动者在试用期间同时进入医疗期如何处理118

六、未达到试用期法定最高限，是否可以延长试用期119

七、试用期约定的服务期合同是否有效119

八、实践中如何明确“试用期间不符合录用条件”120

九、试用期怀孕能否解除劳动合同121

十、续订劳动合同时劳动者岗位发生变化是否可以约定试用期122

十一、劳动者在试用期内出现第44条第（1）项、第（2）项规定的法定情形时，用人单位解除劳动合同是否还需要履行第40条规定的法定程序123

十二、用人单位试用期内解除劳动合同是否还需要向劳动者支付经济补偿125

十三、用人单位进行经济性裁员时能否解除试用期劳动者的劳动合同125

十四、试用期内发现职工患有精神病，单位可否解除劳动合同126

十五、劳动者试用期辞职应否赔偿用人单位培训费用126

十六、试用期内用人单位是否需缴纳社会保险费127

十七、试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用127

十八、劳动者试用期不合格能否延长试用期128

十九、试用期满后，用人单位能否还以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同129

【法条索引】130

第七章 劳动合同服务期热点问题裁诉标准与规范131

【本章导读】131

【理论研究】132

一、劳动合同服务期的内涵与性质132

二、劳动合同服务期与相关概念辨析133

三、劳动合同服务期的法律功能135

【实务探讨】137

一、用人单位能否对享有住房、户口、专车等特殊待遇的劳动者约定服务期和违约金137

二、培训合同约定的服务期限和劳动合同约定的服务期限不一致时以何者为准139

三、实践中对于培训费用及其违约责任应当如何确定141

四、如何理解用人单位提供的专项培训费用142

五、用人单位放弃服务期能否要求劳动者赔偿144

六、未明确约定服务期，劳动者主动辞职是否应当承担违约责任144

【法条索引】145

第八章 集体合同制度热点问题裁诉标准与规范147

【本章导读】147

【理论研究】148

一、我国集体合同制度缺陷与不足148

二、集体合同与劳动合同的区别150

三、建立集体合同的意义151

【实务探讨】151

一、集体合同与个人劳动合同部分条款内容发生冲突如何适用151

二、用人单位制定规章制度和集体合同在程序上有何差异153

三、职工违反集体合同，发生争议如何处理，应由职工还是工会承担责任153

四、集体合同签订后录用的新员工是否享有集体劳动合同的权利155

五、如何理解工会的起诉权156

六、用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准低于集体合同标准时，其效力应如何认定158

【法条索引】159

第九章 用人单位劳动规章制度热点问题裁诉标准与规范161

【本章导读】161

【理论研究】162

一、用人单位劳动规章制度性质研究162

二、我国用人单位规章制度的效力因素分析164

三、劳动规章制度、集体合同与劳动合同的关系及效力冲突解决166

【实务探讨】168

一、对未经民主程序制定的内部规章制度的效力应如何认定168

二、企业根据规章制度对职工的违纪行为能否进行罚款169

三、如何认定劳动者违反企业内部规章制度达到“严重程度”170

四、关联企业能否依据规章制度享有惩戒权171

【法条索引】174

第十章 非全日制用工热点问题裁诉标准与规范175

【本章导读】175

【理论研究】176

一、我国立法进程中的非全日制用工制度176

二、规定非全日制用工的重要作用177

【实务探讨】177

一、非全日制用工的劳动者发生工伤与全日制用工的劳动者发生工伤是否有区别177

二、非全日制用工的试用期问题178

三、如何理解非全日制用工劳动报酬的规定179

四、非全日制用工形式是否适用于劳务派遣181

五、非全日制用工的劳动者是否享有婚假、产假、医疗期等待遇182

六、非全日制用工的劳动者转为全日制用工的劳动者，计算工龄时是否连续计算，能否以小时数折算182

【法条索引】183

第十一章 劳动报酬热点问题裁诉标准与规范184

【本章导读】184

【理论研究】185

一、劳动报酬与工资概念辨析185

二、工资的组成与形式表现186

三、不属于劳动报酬的劳动收入188

四、对《劳动合同法》中关于劳动报酬规定的理解190

【实务探讨】193

一、关于提成式报酬的效力认定和实践处理193

二、劳动合同无效后，劳动报酬应当如何支付195

三、劳动者未完成规定的劳动任务时，用人单位可否向其支付低于最低工资标准的工资196

四、如何确定“加班”的判断标准196

五、加班工资基数应当如何确定197

六、加班事实的举证责任应当如何分担198

七、如何处理计件工资制职工的加班费问题200

八、公司经理等高级管理人员是否可以主张加班费201

九、用人单位拖欠工资，劳动者是否可以作为普通债务直接向人民法院提起诉讼202

十、公司保安等特殊岗位的值班人员是否可以主张加班费203

十一、用人单位安排劳动者休息日加班后又安排补休，劳动者拒绝补休的，用人单位能否免除支付加班费的义务204

十二、劳动报酬高于最低工资标准是否合法205

十三、劳动者出庭作证，用人单位能否扣发工资205

十四、产假工资如何发放206

十五、职工死亡后，其亲属可否向用人单位追偿未签订劳动合同的双倍工资差额207

十六、未婚先育能否享受产假和生育保险待遇208

十七、劳动者双休日出差，用人单位应否支付双倍工资209

十八、劳动者造成单位损失，用人单位能否直接扣发工资209

十九、用人单位参加了基本医疗保险，是否可以不支付患病职工的病假工资210

二十、计件工资制是否存在加班费210

二十一、员工提前离职，企业该不该支付年终奖212

二十二、用人单位与患病员工解除合同应否给予医疗补助213

二十三、月薪制是否还存在加班费问题214

二十四、职工最低工资能否抵扣“三金”215

二十五、综合计时工作制下是否存在加班工资216

二十六、职工自愿加班能否索要加班费216

二十七、违法解除劳动合同决定被撤销后，劳动者主张违法解除劳动合同期间的工资如何确定217

【法条索引】219

第十二章 工伤热点问题裁诉标准与规范220

【本章导读】220

【理论研究】221

一、工伤构成的要件分析221

二、工伤责任承担制度的演进223

三、我国工伤事故救济模式分析226

【实务探讨】229

一、工伤认定机构在工伤认定活动中究竟是否具有认定事实劳动关系的附属职权229

二、工伤赔偿请求权与民事侵权请求权重叠时如何处理230

三、《工伤保险条例》施行前，未参加工伤保险的劳动者在劳动中遭受伤害或患职业病，没有取得工伤认定证、伤残等级证，但已按当时相关规定进行处理，《工伤保险条例》施行后，劳动者起诉请求用人单位给予工伤赔偿的，法院能否受理234

四、在解除劳动合同一段时间后，用人单位第一次申请为原单位工伤职工做伤残等级鉴定，用人单位应否支付一次性伤残就业补助金和医疗补助金？若支付，按终止或解除劳动合同前的工资标准还是按评残前的上年度社会平均工资计算234

五、劳动者在劳动中受伤，未进行工伤认定即向法院起诉要求用人单位支付工伤待遇，如何处理235

六、劳动者以一般人身损害赔偿提起诉讼，用人单位以工伤为由进行抗辨的案件如何处理235

七、工伤争议案件中的护理费、伙食补助费标准如何确定236

八、如何认定工伤私了协议的效力237

九、追索工伤医疗费裁决先予执行是否需要先经过工伤认定241

十、计发两个一次性工伤待遇的时间点如何确定242

十一、劳动能力复查鉴定与劳动关系是否存在有无关系243

十二、企业内部承包后职工发生工伤的担责主体如何确定244

十三、用人单位与劳动者约定“因劳动者过失造成的工伤责任自负”是否有效245

十四、工伤认定中的举证责任如何分配246

十五、上下班途中受机动车伤害的能否认定为工伤247

十六、2010年工伤应否适用新的工伤赔偿标准249

十七、离退休人员在现工作单位工作时间内受伤适用《工伤保险条例》249

十八、第三人侵权与工伤竞合，基金先行支付后追偿范围如何确定250

十九、劳动者“串岗”受伤能否认定为工伤252

二十、工伤认定是否是劳动争议诉讼案件的立案条件253

二十一、工伤职工严重违纪能否解除劳动合同以及能否获得“两金”254

二十二、人民法院能否在案件审理中直接确认工伤256

二十三、劳动者以一般人身损害赔偿提起诉讼，用人单位能否以工伤为由进行抗辩258

二十四、用人单位能否以商业保险来免除其承担的工伤保险补充赔偿责任259

二十五、企业招工考核时发生伤亡的人员是否适用工伤保险法规处理260

二十六、伤残鉴定和后续治疗费鉴定能否同时申请260

二十七、下班搭载同事车辆回家，该车辆发生交通事故，能否认定工伤262

二十八、职工下班途中驾驶摩托车自己摔倒是否属工伤262

二十九、下班途中因工作原因遭遇暴力伤害应否认定为工伤264

三十、中止审理的工伤案件能否适用部分裁决265

三十一、工伤后用人单位是否有权调岗降薪265

三十二、停工留薪期间如何确定266

【法条索引】268

第十三章 劳动合同解除热点问题裁诉标准与规范271

【本章导读】271

【理论研究】272

一、劳动合同解除含义之辨272

二、劳动者的预告解除制度274

三、用人单位的非过错性解除制度275

四、劳动者即时解除制度278

五、用人单位的过错性解除制度279

六、情事变更原则与《劳动合同法》280

【实务探讨】285

一、劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，如何证明劳动者履行通知义务285

二、劳动者行使辞职权给用人单位造成损失的，是否应当赔偿286

三、《劳动合同法》第38条规定在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费、未及时足额支付工资的情况下，劳动者可以解除劳动合同。而在现实生活中，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费、未及时足额支付加班费的情况比较普遍，如何应对因此产生的大量合同的解除及经济补偿要求286

四、《劳动合同法》第38条第1款规定的六种情形，劳动者解除劳动合同时是否都必须要提前30日以书面形式通知用人单位288

五、用人单位单方解除劳动合同的尺度如何把握288

六、《劳动合同法》第40条第（2）项规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以解除劳动合同，实践中如何判断“不能胜任”289

七、情事变更原则在司法实践中的适用290

八、用人单位未依法定期间预告解除劳动合同的效力如何确定291

九、如何理解《劳动合同法》第43条规定的用人单位单方解除劳动合同，应当事先征求工会意见292

十、劳动者涉嫌刑事犯罪，用人单位可否解除劳动合同？如何理解“劳动者被追究刑事责任”？劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位能否据此解除劳动合同？用人单位能否以劳动者在取保候审期间为由将其辞退293

十一、《劳动合同法》第41条规定了裁减人员的优先权，用人单位不履行，原被裁减人员可否提起诉讼295

十二、关于用人单位对职工的“除名”通知送达问题295

十三、劳动者被判无罪释放后，可否要求用人单位与其恢复劳动关系296

十四、用人单位能否以劳动者“兼职”为由解除劳动合同297

十五、女职工在劳动合同解除后发现合同解除前已经怀孕，能否要求用人单位继续履行劳动合同298

十六、用人单位能否与患精神病的劳动者解除劳动合同299

十七、女职工非法生育二胎的，是否适用《劳动合同法》第42条中“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同”的规定300

十八、企业能否买断员工工龄301

十九、“末位淘汰”解除劳动合同是否合法303

二十、用人单位与劳动者是否享有平等的劳动合同解除权304

二十一、违法解除劳动合同的通知可否撤销304

二十二、劳动合同期满不续签，劳动者应否赔偿培训费305

二十三、女职工在“三期”期间违纪能否解除劳动合同306

二十四、用人单位以公告形式解除劳动合同是否有效307

二十五、用人单位单方解除劳动合同而未征求工会意见，劳动者能否主张赔偿金308

二十六、如何理解劳动者解除劳动合同理由不一致的后果问题310

二十七、用人单位被吊销营业执照后与劳动者的劳动关系是否终止310

二十八、高温津贴是工资报酬还是福利，用人单位拒发，劳动者能否解除劳动合同311

【法条索引】313

第十四章 劳动合同变更热点问题裁诉标准与规范314

【本章导读】314

【理论研究】315

一、劳动合同变更理论概述315

二、我国劳动合同变更立法分析317

【实务探讨】320

一、企业被租赁或者承包后，签订劳动合同的用人单位如何确定320

二、《劳动合同法》第35条仅规定了劳动合同的协商变更，但根据劳动合同的特性，完全否定用人单位的单方变更合同的权利，无异于否定了用人单位的内部管理权，在审判实践中如何把握合理尺度，处理合同变更纠纷，特别是工作岗位和工作地点的变更320

三、用人单位通过改为股份制或成立新实体，将资产转移或出售给新设立企业，但用人单位没有清算注销，原用人单位也未对劳动者作出安置或者补偿，新设立企业未与劳动者签订劳动合同。此种情况下发生劳动争议的，是由原用人单位还是由新设立企业对劳动者承担“用人单位”的权利义务323

四、企业停产、歇业、改制完结后相关资产交接给新的企业后，原劳动者的工龄是否延续，经济补偿金是否给付，是否未给付职工经济补偿金，工龄就应该连续计算323

五、用人单位能否依据合法制定的规章制度单方变更劳动合同约定的内容324

六、用人单位能否以劳动者拒绝调动工作为由解除劳动合同325

七、用人单位能否转让劳动合同给其他企业325

八、职务任免属于企业的自主权还是属于岗位调整326

九、企业是否有权调整工资327

十、公司解除高级管理人员职务依据《公司法》第147条还是《劳动合同法》第40条328

十一、劳动者能否请人代为履行劳动合同329

十二、劳动者不服工作地点调整，用人单位可否作违纪解除劳动合同330

十三、“三期”女工不胜任工作，用人单位可否调整工作岗位331

十四、民主测评结果能否作为评估标准调整劳动者工作岗位332

【法条索引】333

第十五章 竞业限制热点问题裁诉标准与规范334

【本章导读】334

【理论研究】335

一、保守商业秘密与竞业限制的关系335

二、竞业限制协议与保密协议的区别与联系338

三、对《劳动合同法》中竞业限制规定的分析339

【实务探讨】340

一、如用人单位在劳动合同履行过程中按月向劳动者发放竞业限制补偿，双方解除或终止劳动合同后，劳动者违反竞业限制约定的，是否可以参照该规定承担违约责任340

二、没有约定竞业补偿费用的，竞业限制协议是否有效？340

三、竞业限制可否适用于所有劳动者？341

四、用人单位能否以规章制度的方式规定劳动者离职后的竞业禁止义务342

五、竞业禁止条款的效力与劳动者离职原因之间有何关系342

六、如果所约定的禁止竞业之种类太过广泛、地域过大、年限过长或违约金过高等情事而被判定过于苛刻时，法院是否可予以调整343

七、《劳动合同法》第23条规定了违反竞业限制约定的，劳动者应支付违约金。但如果劳动者违反保守商业秘密的约定，双方是否可约定违约金？双方对竞业禁止补偿标准未作约定，人民法院如何确定344

八、与用人单位签订保密协议的劳动者离职后，是否可以从事与原单位业务相同的工作，用人单位能否追究其违约责任344

九、退休人员是否有资格享受竞业限制经济补偿345

十、在竞业限制期限内是否有权单方面解除或放弃劳动合同中竞业限制条款345

十一、用人单位“违法解除”劳动合同，竞业限制条款是否有效346

十二、劳动者违反竞业限制约定并支付违约金后，是否还承担竞业限制义务347

十三、如何正确区分用人单位的商业秘密和劳动者本人所具有的信息与能力348

十四、竞业限制违约金与赔偿责任的关系349

十五、竞业限制补偿金标准如何确定350

十六、竞业限制的违约责任与侵权责任竞合时应当如何处理351

十七、在竞业限制纠纷中，劳动者所在的新的用人单位是否应当承担责任352

十八、用人单位与劳动者能否在竞业限制协议中约定争议处理的程序353

【法条索引】354

第十六章 劳动合同终止热点问题裁诉标准与规范355

【本章导读】355

【理论研究】356

一、我国劳动合同终止制度的形成356

二、《劳动合同法》规定的劳动合同终止的情形357

三、《劳动合同法》规定的禁止解除的情形360

【实务探讨】361

一、用人单位与劳动者可否约定劳动合同的终止条件361

二、达到退休年龄但无法享受基本养老保险待遇的劳动者是否可以终止劳动合同361

三、用人单位经营期限届满不再继续经营并依法办理清算的，是否属于《劳动合同法》规定的其他劳动合同终止情形，是否要给予经济补偿362

四、劳动关系终止证明书能否对劳动者的职业能力、品行等其他情况进行描述363

五、达到法定退休年龄劳动合同终止是否需要支付经济补偿364

六、劳动合同期限届满的时间能否因法定休息日而顺延365

七、“内退”在《劳动合同法》实施后是否应当予以取消366

【法条索引】367

第十七章 经济补偿金热点问题裁诉标准与规范368

【本章导读】368

【理论研究】369

一、经济补偿金与类似概念辨析369

二、我国经济补偿金制度研究372

【实务探讨】376

一、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，用人单位解除时，应按照什么标准支付补偿金376

二、在计算解除或终止劳动合同的经济补偿时，哪些情形可视为本单位工作年限378

三、《劳动合同法》第85条规定的加付赔偿金可否由人民法院一并审理378

四、用人单位与劳动者能否在劳动合同中约定具有违约责任性质的经济补偿金381

五、如何理解劳动合同期满终止，用人单位需要向劳动者支付经济补偿382

六、离开公益岗位能否享受经济补偿待遇384

七、约定的违约金支付标准与法定标准（指解除劳动合同经济补偿金）不同，该约定是否有效384

八、用人单位与劳动者就一次性补偿所欠劳动者的工资、加班费、经济补偿等签订补偿协议后，劳动者又就超出补偿范围进行仲裁诉讼的，如何处理384

九、劳动者与用人单位在劳动合同中约定，如用人单位违反合同约定提前解除劳动合同的，应当向劳动者支付违约金。现用人单位违法解除劳动合同的，劳动者能否同时主张违约金和赔偿金386

十、用人单位未及时足额支付加班费，劳动者因此辞职能否要求经济补偿387

十一、用人单位工会主席任期届满未换届，期间被解除劳动合同能否同时获得赔偿金和经济补偿金387

十二、劳动者达到退休年龄而劳动合同终止，用人单位是否需要支付经济补偿389

十三、劳动者工作年限跨越2008年1月1日前后，用人单位和劳动者不续订劳动合同的，经济补偿如何计算390

十四、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金是否能与经济补偿金兼得391

十五、员工自愿放弃社会保险，劳动合同解除后能否再主张经济补偿392

十六、失业保险金能否折抵解除劳动合同的经济补偿金393

十七、劳动者在国外工作期间，由外国公司支付的劳动报酬是否应作为计算经济补偿金的基数394

【法条索引】395

第十八章 劳务派遣热点问题裁诉标准与规范396

【本章导读】396

【理论研究】397

一、劳务派遣概述397

二、我国劳务派遣制度立法概述398

【实务探讨】400

一、司法实践中，应当如何正确分配劳务派遣单位和用工单位各自承担的责任400

二、如何理解《劳动合同法》第14条第2款第（3）项与第58条第2款之间的关系，即被派遣劳动者与劳务派遣单位能否签订无固定期限劳动合同402

三、司法实践中，如何正确理解和把握被派遣劳动者的同工同酬权403

四、劳务派遣中，竞业限制和服务期如何适用404

五、司法实践中，如何正确认定劳务派遣中的劳动报酬支付主体405

六、被派遣劳动者能否依据《劳动合同法》第37条自由辞职407

七、被派遣劳动者擅自离职，给用工单位造成损失，派遣单位是否承担连带责任408

八、在劳务派遣中，用工单位是否能够与被派遣劳动者约定试用期409

九、用工单位因经济性裁员，将派遣员工退回，劳务派遣单位能否与员工解除劳动合同409

【法条索引】411

第十九章《劳动合同法》立法热点问题探究412

【本章导读】412

【理论研究】413

一、《劳动合同法》的立法创新413

二、我国《劳动合同法》立法中的若干不足417

三、对《劳动合同法》与《劳动法》关系的再认识420

【实务探讨】422

一、司法实践中对劳动者和用人单位应当贯彻“双保护”还是“单保护”422

二、《劳动合同法》的溯及力在司法中的具体运用424

三、如何理解《劳动合同法》第77条规定的劳动者权利救济途径425

四、如果劳动合同中部分条款如违约金条款、试用期条款等符合《劳动法》的规定，但与《劳动合同法》的强制性规定相抵触，在《劳动合同法》施行后该部分抵触条款是否继续有效427

【法条索引】428

第二十章《劳动争议调解仲裁法》立法热点问题探究429

【本章导读】429

【理论研究】430

一、《劳动争议调解仲裁法》的立法背景430

二、《劳动争议调解仲裁法》的立法创新435

三、《劳动争议调解仲裁法》立法不足的表现438

【实务探讨】441

一、如何正确理解和适用劳动争议处理中的代表人制度441

二、关于劳动争议中支付令的适用问题442

三、支付令失效后劳动争议案件按何种程序处理444

四、如何正确理解和适用《劳动争议调解仲裁法》的时间效力445

五、关于一裁终局案件的效力认识问题447

六、人民法院审理一审劳动争议案件，能否适用简易程序447

七、判断“不超过当地月最低工资标准十二个月金额”是以当事人仲裁请求数额为依据还是以仲裁机构最终裁决数额为依据448

八、“不超过当地月最低工资标准十二个月金额”是以数项之和还是分项计算数额为判断依据450

九、在同一仲裁案件中，当事人请求既有终局事项又有非终局事项，如何认定仲裁裁决的性质452

十、仲裁裁决书未明确为终局裁决，导致用人单位无法行使撤销权的，该如何处理454

十一、“代通知金”是否属于一裁终局的范畴455

十二、最低工资标准调整时，如何计算“十二个月金额”455

十三、如果仲裁将本属于一裁终局的仲裁事项认定为非终局事项或者将非终局事项认定为终局事项，应如何处理456

十四、用人单位为劳动者缴纳了社会保险费，但劳动者主张用人单位未足额缴纳，人民法院如何认定用人单位是否已足额缴纳？是由人民法院直接认定还是通过社会保险行政部门认定为宜457

十五、试用期发生的劳动争议是否适用《劳动争议调解仲裁法》458

十六、因迟延转档或档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失，是否属于劳动争议案件受理范围？劳动者主张用人单位赔偿损失，是否可以一次性给付，给付标准如何把握458

十七、股权激励是否属于劳动争议460

十八、惩戒争议是否属于劳动争议460

十九、住房公积金、住房补贴纠纷是否属于劳动争议案件的受案范围462

二十、国内船员劳动合同纠纷案件是否应由海事法院管辖464

二十一、确认劳动关系争议是否要有一定的条件限制？当事人仅要求确认劳动关系的案件是否受理466

二十二、如何理解和适用劳动争议处理机制与劳动监察的关系467

二十三、如何理解《劳动争议调解仲裁法》第6条规定的“与争议事项有关的证据”468

二十四、哪些社会保险争议属于人民法院劳动争议受案范围？《中华人民共和国社会保险法》实施后，人民法院在社会保险受案范围上有无变化471

二十五、用人单位未为劳动者办理社会保险手续，劳动者因无法享受社会保险待遇而要求用人单位赔偿损失，有无时间上的限制473

二十六、企业改制引起的争议是否属于劳动争议474

二十七、劳动者在从事劳动过程中给用人单位造成经济损失，用人单位起诉要求劳动者承担赔偿责任的，应作为劳动争议案件还是普通民事案件？实体上应如何处理476

二十八、劳动争议诉讼中是否存在反诉477

【法条索引】477

第二十一章 劳动争议“审裁关系”热点问题探究479

【本章导读】479

【理论研究】480

一、我国劳动争议解决机制不足剖析480

二、对我国劳动争议审裁关系的再思考486

【实务探讨】490

一、劳动争议案件仲裁请求与诉讼请求不一致如何处理490

二、当事人双方不服劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，双方当事人的诉讼地位如何确定491

三、如何理解仲裁时效与诉讼时效的衔接问题492

四、《劳动争议调解仲裁法》第29条和第43条规定了当事人直接向法院起诉的两种特殊情形，法院受理后，应否通知劳动仲裁机构？劳动仲裁机构对未按期处理且已起诉至法院的案件应如何处理493

五、一个案件中既有暂不受理的内容又有可以受理内容的，如何处理494

六、如何理解和适用《劳动争议调解仲裁法》第49条第1款的规定494

七、对劳动争议仲裁双方均不服提起诉讼后，一方又撤诉的，所撤诉的请求是否发生法律效力可以申请执行495

八、用人单位申请撤销仲裁裁决，当事人对中级人民法院作出的撤销仲裁裁决或者驳回申请裁定不服，是否可以上诉或再审495

九、一裁终局案件经劳动仲裁裁决后，劳动者向基层人民法院起诉，同时用人单位也向中级人民法院申请撤销裁决的，应当如何处理498

十、先予执行后，被执行的一方当事人在仲裁中获得支持如何处理499

十一、对于用人单位请求撤销劳动争议仲裁裁决的申请，人民法院应当依照怎样的程序进行审查500

十二、当事人在劳动争议仲裁程序中自行达成和解协议撤回仲裁申请后，由于一方未履行协议或者一方反悔，对方当事人能否就同一纠纷再次申请仲裁501

十三、人民法院裁定不予执行仲裁调解书或者裁决书，当事人再次向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁的，如何处理502

十四、劳动者申请执行与用人单位申请撤裁之间的冲突，如何处理502

十五、劳动者申请执行仲裁裁决在先，用人单位不申请撤销仲裁裁决而是向法院直接申请不予执行，如何处理503

十六、用人单位申请撤销仲裁裁决被驳回后，能否再以相同理由申请不予执行503

十七、仲裁遗漏当事人，在诉讼程序中能否直接追加该当事人504

十八、如何看待劳动仲裁认定的事实的效力505

十九、劳动争议仲裁委员会以无管辖权为由不予受理，申请人起诉到法院，是否受理505

二十、当事人能否在劳动合同中约定管辖507

二十一、劳动争议仲裁委员会按照劳动关系裁决的案件，法院认为不属于劳动关系，应裁定不予受理（驳回起诉）还是判决驳回诉讼请求509

二十二、不服仲裁裁决向法院起诉后又撤诉的，仲裁裁决是否有效510

【法条索引】510